Direitos humanos sociais: necessidade de positivação das regras de interpretação?

• Autor(a) principal: Barongeno, Maria Cristina de Luca
• Data de Publicação: 2009
• Tipo de documento: Tese
• Idioma: por
• Título da fonte: Biblioteca Digital de Teses e Dissertações da USP
• Texto Completo: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2139/tde-06072011-093810/
• topic: Constitutional principles; Direito a saúde; Direitos humanos; Hermenêutica (direito); Hermeneutics; Human rights; Silogismo; Syllogism

Apesar do reconhecimento formal do princípio da dignidade humana e da formulação evidente dos direitos humanos sociais na Constituição brasileira, observamos, pela análise de casos levados ao Judiciário, que muitos magistrados ainda apresentam dificuldade para aplicar os princípios constitucionais. Esses princípios representam valores e, como tais, nem sempre se encontram totalmente internalizados na cultura do juízes. Além disso, as mensagens enviadas pelo sistema normativo dos direitos humanos sociais são diversas e antagônicas. Esta tese constitui uma reflexão sobre o conhecimento prático das normas de direitos humanos sociais e sua aplicação concreta aos casos que se apresentam ao juiz no seu cotidiano. É um parar para pensar sobre o que estamos fazendo, por meio de um método experimental e de observação. Buscamos identificar os paradigmas do raciocínio jurídico desenvolvido pelos magistrados e seu impacto nas questões concernentes aos direitos sociais, apresentando proposta de um pequeno ajuste. Lastreado na experiência de mais de quinze anos de exercício da magistratura, este trabalho tem um viés essencialmente empírico e, para tanto, utilizamos, sobretudo, fontes primárias sentenças e acórdãos. Os casos apresentados foram selecionados em função do tipo e repetição do raciocínio do magistrado, a fim de possibilitar a identificação de aspectos comuns ao discurso decisório do judiciário brasileiro contemporâneo, registrando os seus acertos e desacertos, bem como suas implicações na concretização dos direitos humanos sociais. A burocratização do Poder Judiciário vem desumanizando os magistrados, transformando-os em engrenagens necessárias à produção de sentenças. Dessa forma, passam a perder o dom da prudência e da paciência para sentir e compreender o Direito, bem como o dom da criatividade e da improvisação para bem aplicá-lo. Para maximizar a efetividade concreta dos direitos sociais, concluímos não ser preciso nem conveniente positivar normas para guiar a interpretação. A solução que se mostra mais segura e eficaz seria que os juízes aprendessem a utilizar o silogismo não da maneira que o queriam os postivistas, mas fundamentado nos princípios -- como um instrumento adequado para melhor concretização dos Direitos Humanos sociais. Esse pequeno ajuste aproveita o Direto que possuímos, os magistrados que temos e a técnica de raciocínio que eles já vêm utilizando, além de constituir uma escolha consciente de espiritualizar o mundo e não mundanizar o espírito. Teríamos, assim, a oportunidade de vivenciar a Constituição Federal, que contém imperfeições, mas apresenta o grande mérito de estar impregnada de valores e de direitos conquistados arduamente ao longo da História