A formação do direito como ciência positivista em Kelsen

• Autor(a) principal: ATALA, Danilo Pires
• Data de Publicação: 2015
• Tipo de documento: Dissertação
• Idioma: por
• Título da fonte: Repositório Institucional da UFPA
• Texto Completo: http://repositorio.ufpa.br/jspui/handle/2011/8723
• topic: CNPQ::CIENCIAS SOCIAIS APLICADAS::DIREITO::TEORIA DO DIREITO::TEORIA GERAL DO DIREITO; Direito positivo; Objetividade científica; Direito Puro; Teoria pura do Direito; Subjetividade; Solipsismo

A presente dissertação tem por objeto investigar os limites da objetividade científica do Direito, como ciência positivista, no referencial teórico da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. O método é o dedutivo-descritivo em pesquisa bibliográfica. A objetividade científica da ciência moderna (cartesiana) através do isolamento do objeto cognitivo e o emprego do rigoroso método como condição da verdade fez fortuna em todos os ramos do saber e, também, no Direito; que foi recriado no âmbito da res extensa como ciência jurídica positiva no conceito de lei civil de Hobbes ancorado na renúncia de parte das liberdades como direito natural. Kelsen empregou esta forma de pensar o saber no Direito com o intuito de lhe conferir cientificidade; isolando seu objeto que, para ele, é a norma positiva totalmente isolada da moral e da natureza. Kelsen nega o direito natural ou as liberdades imanentes do ser humano como direito, bem como, nega que a moral possa oferecer uma condição de validade do direito positivo. O princípio científico do Direito, enquanto ciência normativa, é a imputação. O método de sua teoria é a vinculação da norma maior sobre a menor, que nasce na pressuposta norma fundamental destituída de qualquer conteúdo moral, político e/ou religioso, que só se encontra com a realidade no momento da aplicação; embaraçando-se com a efetividade. Interpretar a norma jurídica, para Kelsen, é aplicar a norma jurídica, que tem duas funções: o conhecimento do ordenamento jurídico que vai até os limites exteriores da moldura e a função criativa do juiz de preencher a moldura, rejeitando a tese da decisão correta. Nesta etapa criativa, o juiz pode conhecer os elementos espúrios contidos ou não na norma pura, que são a moral, a política e/ou a religião, como forma de mitiga a subjetividade; assim a subjetividade é um ideal que rejeita o solipsismo, mas não alcança a objetividade científica. A presente dissertação alcançou a seguinte classificação: a decisão é vinculada quando os limites da moldura são estreitos; a decisão é discricionária quando a moldura for larga e contiver várias possibilidades; a decisão é ilegal quando a estiver fora da moldura; a decisão é arbitrária quando não se tem moldura; o ativismo judicial ocorre na moldura constitucional na concretização dos direitos fundamentais pelo judiciário. Conclui-se a dissertação afirmando que a mobilização dos elementos espúrios – ou seja, os renegados pela pureza do direito – é a única possibilidade de se mitigar a subjetividade e que a objetividade científica da ciência jurídica como ciência normativa alcança, apenas, os limites externos da moldura.