A facticidade como integrante do conceito de norma : repensando a separação dos poderes e a segurança jurídica
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| Data de Publicação: | 2020 |
| Tipo de documento: | Tese |
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Gomes, Nestor Castilho, 1981-Universidade Federal do Paraná. Setor de Ciências Jurídicas. Programa de Pós-Graduação em DireitoStaut Júnior, Sérgio Said, 1977-2021-12-08T20:33:54Z2021-12-08T20:33:54Z2020https://hdl.handle.net/1884/69428Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said Staut JúniorTese (doutorado) - Universidade Federal do Paraná, Setor de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Defesa : Curitiba, 20/07/2020Inclui referências: p. 247-278Resumo: Quais as consequências da adoção de uma teoria da norma pós-positivista, para a metódica jurídica e os ideais de separação dos poderes e segurança jurídica? O principal representante de uma teoria da norma jurídica positivista é Hans Kelsen. Kelsen construiu a Teoria pura do direito a partir do princípio metodológico fundamental da separação entre ser e dever-ser. A norma jurídica é descrita como um juízo de dever-ser, o sentido de um ato de vontade. O princípio metodológico fundamental kelseniano serviu para resolver o problema do objeto da ciência do direito. Todavia, essa diferenciação não serviu para solucionar o problema da concretização do direito. Contra esse estado de coisas se insurge a teoria estruturante do direito. A teoria da norma de Müller sustenta a diferença entre: (i) ser e dever-ser; (ii) norma jurídica e texto normativo. O texto normativo é apenas uma forma preliminar. Müller procura desenvolver metodologicamente a passagem do texto para a norma. Isso é realizado por meio de uma nova compreensão da estrutura da norma jurídica, calcada em dois componentes centrais: o programa da norma e o âmbito normativo. A primeira consequência da adoção de uma teoria da norma que distingue texto e norma jurídica, ser e dever-ser, é a necessidade de uma metódica jurídica. A metódica estruturante do direito visa solucionar problemas práticodecisórios. Parte-se do pressuposto de que um sistema jurídico, no estado democrático de direito, deve empregar poder/violência transformado linguisticamente, de forma controlável. O trabalho jurídico de concretização da norma jurídica carece de racionalização. A segunda consequência da adoção de uma nova teoria da norma pesa sobre a separação dos poderes. A ideia de que apenas o Poder Legislativo cria direito deve ser abandonada. A crença de que a partilha da função legiferante significa uma deformação do sistema de separação dos poderes carece de fundamentação. Reconhecer que o juiz cria direito não significa o fim da separação dos poderes e o fim da democracia representativa, tampouco em onipotência judicial. A diferença entre texto e norma significa que as normas jurídicas não são criadas pelos legisladores, mas pelos intérpretes. O juiz efetivamente atua como um "legislador de segundo grau". Para "aplicar a lei", quem pratica o direito deve produzir a norma jurídica a partir do texto e do caso. A terceira e última consequência tem relação com a ideia de segurançajurídica. A segurança jurídica tem sido pensada como sinônimo de previsibilidade absoluta. Essa concepção é insustentável. Os avanços da filosofia da linguagem demonstram que a linguagem é indeterminada, impedindo a desejada predeterminação de significados. Para além disso, e mais importante, essa compreensão não assimila a diferença entre norma e texto normativo. O trabalho sustenta que a segurança jurídica precisa ser avaliada sob a ótica da argumentação desenvolvida pelo Poder Judiciário. E necessário que as decisões sejam fundamentadas e não arbitrárias, que existam mecanismos de controle e de debate público das decisões. O trabalho conclui que a metódica estruturante pode servir como mecanismo de controle da fundamentação decisória, como "aparelho metodológico de controle das decisões". Palavras-chave: Teoria da normajurídica. Separação de poderes. Segurançajurídica. Friedrich Müller. Teoria estruturante do direito. Metódica estruturante do direito.Abstract: Which would be the consequences of the adoption of the post-positivist norm theory, to thejuridical method and the ideals of the separation of powers and legal certainty? The main representative of a positivist norm theory is Hans Kelsen. He constructed the Pure Theory of Law, starting from the methodologic fundamental principle of the separation between is and ought. The legal norm is described as the genuine ought, the meaning of an act of the will. Kelsen's methodological principle served to solve the problem of the Law Science's object. However, this differentiation did not serve to solve the problem of the concretization of the Law. Against this state of things, the Structuring Legal Theory rises up. Müller's norm theory sustains the difference between (i) is and ought; (ii) norm and norm text. The norm text is only a preliminary form. Müller seek to methodologically develop the passage of the text to the norm. This is accomplished by a new comprehension of the structure of thejuristic norm, based on two central components: the norm program and the normative domain. The first consequence of the adoption of a norm theory that distinguishes the text and norm, is and ought, is the necessity of ajuridical method. The structuring method pursues to solve practical and decisionmaking problems, assuming that thejuridical system, in a rule of law, must use power/violence linguistically transformed, in a controllable way. The juristic work of concretizing the norm suffers from a lack of rationalization. The second consequence of the adoption of a new theory of the norm lays over the separation of powers. The idea that only the Legislative Power creates the law must be abandon. The belief that the sharing of the law-making function means a deformity of the separation of powers system lacks substantiation. To recognize that thejudge creates law does not mean the end of the separation of powers and the end of representative democracy neither means judicial omnipotence. The difference between text and norm means that the legal norms are not created by the legislators, but by the interpreters. The judge effectively works as a "second instance legislator". To "apply the law", whoever practices the law must produce the norm from the text and the case. The third and last consequence relates to the idea of legal certainty. The legal certainty has been thought of as a synonym of absolute predictability. This conception is unsustainable. The language philosophy's advances demonstrate that the language is indeterminate, restraining the desired predetermination of the meanings. Furthermore, this comprehension does not assimilate the difference between norm and norm text. This thesis sustains that the legal certainty needs to be analyzed by the argumentation developed by the Judiciary Power. It is necessary that the decisions arejustified and not arbitrary, that control mechanisms exist and the public debate of the decisions. The thesis' conclusion is that the structuring theory may serve as the control mechanism of the decision-making substantiation, as the "methodological mechanism of decision control". Keywords: Legal norm theory. Separation of powers. Legal certainty. Friedrich Müller. Structuring legal theory. Structuring method.278 p. : il. (algumas color.).application/pdfMuller, Friedrich, 1938-Norma juridicaDireito - FilosofiaSeparação de poderesDireitoA facticidade como integrante do conceito de norma : repensando a separação dos poderes e a segurança jurídicainfo:eu-repo/semantics/publishedVersioninfo:eu-repo/semantics/doctoralThesisporreponame:Repositório Institucional da UFPRinstname:Universidade Federal do Paraná (UFPR)instacron:UFPRinfo:eu-repo/semantics/openAccessORIGINALR - T - NESTOR CASTILHO GOMES.pdfapplication/pdf251306224https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/1884/69428/1/R%20-%20T%20-%20NESTOR%20CASTILHO%20GOMES.pdff52fdadb44661deb9b00dfeceb133ec3MD51open access1884/694282021-12-08 17:33:54.423open accessoai:acervodigital.ufpr.br:1884/69428Repositório de PublicaçõesPUBhttp://acervodigital.ufpr.br/oai/requestopendoar:3082021-12-08T20:33:54Repositório Institucional da UFPR - Universidade Federal do Paraná (UFPR)false |
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