A correção e a fundamentação de decisões jurídicas, em bases pragmático-universais, na aplicação do direito de igualdade geral

• Autor(a) principal: Leivas, Paulo Gilberto Cogo
• Data de Publicação: 2009
• Tipo de documento: Tese
• Idioma: por
• Título da fonte: Biblioteca Digital de Teses e Dissertações da UFRGS
• Texto Completo: http://hdl.handle.net/10183/143354
• topic: Igualdade : Direito; Discurso jurídico; Decisão judicial; Proporcionalidade; Pragmática; Argumentação jurídica; Atos ilocucionais : Linguagem; Ética do discurso; Direitos fundamentais; General Equality; Legal rationality; New formula; Proportionality; Prohibition of arbitrariness; Associated norms; Rules and principles; Fundamental rights; Coherence; Rules and forms of discourse; Non-positivism; Claim of legal correction; Legal discourse; Theory of legal reasoning; Principle of universalization; Ethics of discourse; Communicative rationality; Theories of truth; Ilocutionary Acts; Theory of speech acts; Claim to truth; Games of language; Reasoning; Pragmatic; Linguistic Turn; Proportionality; Legal decision

A fundamentação e a correção de decisões jurídicas na aplicação do direito de igualdade geral exigem o cumprimento das regras e formas do discurso jurídico fundado em bases pragmático-universais. As viradas lingüística e pragmática, por obra de Frege, Wittgenstein e Peirce, fundaram os alicerces de uma teoria dos atos de fala, de Austin e Searle, de uma teoria da argumentação, de Toulmin, e de uma teoria comunicativa e discursiva da verdade e correção, em Habermas. A ética procedimentalista e cognitivista habermasiana reconstrói o princípio da universabilidade em trajes discursivos. Alexy enuncia um conceito não-positivista e inclusivo da moral fundamentado na pretensão de correção jurídica e argúi a tese do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Uma decisão jurídica correta deve ser justificada com base nas regras e formas da justificação interna e externa do discurso. A fundamentação das decisões por meio de argumentos de princípios coloca a exigência da aplicação do preceito da proporcionalidade. As dogmáticas e jurisprudências alemã e brasileira, na aplicação do direito de igualdade geral, utilizam inicialmente uma fórmula da proibição da arbitrariedade ou correlação lógica, da qual resulta uma vinculação fraca do legislador, e passam a adotar uma fórmula baseada na proporcionalidade, com uma vinculação severa do legislador, especialmente quando há tratamento desigual de indivíduos com características especiais elencadas na Constituição. A racionalidade de uma decisão que se utiliza da estrutura da proporcionalidade depende da justificação externa de cada uma das premissas usadas na justificação interna. Há uma relação necessária entre discurso jurídico, proporcionalidade e dogmáticas dos direitos fundamentais.