Tribunais, complexidade e decisão: o argumento consequencialista no direito brasileiro

• Autor(a) principal: Barros, Marco Antônio Loschiavo Leme de
• Data de Publicação: 2018
• Tipo de documento: Tese
• Idioma: por
• Título da fonte: Biblioteca Digital de Teses e Dissertações da USP
• Texto Completo: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2139/tde-30102020-152804/
• topic: Argumentação; Consequentialist Reasoning; Hermenêutica (Direito); Law and Society; Sociologia jurídica; Sociology of Law; Systems Theory; Teoria do direito

Investiga-se nesta tese, sob inspiração da perspectiva sociológica sistêmica de Niklas Luhmann, a crescente utilização de argumentos consequencialistas no direito brasileiro. Ao longo das três últimas décadas, a quantidade de legislações que buscam concretizar os objetivos estabelecidos na Constituição de 1988 aumentou no país, bem como se observou o desenvolvimento de técnicas jurídicas para a sua consecução, dentre as quais se destaca a argumentação consequencialista a fim de analisar a pertinência entre meios e fins normativos. Paradoxalmente, constatou-se também a fragilidade dos tribunais em relação à operação destes argumentos, baseados em métodos técnico-científicos e probabilísticos estranhos ao direito. Considerando o diagnóstico de déficit operativo do Judiciário brasileiro - segundo o qual legislação e contratos não são capazes de evitar a judicialização de questões que não foram suficientemente alocadas em outras instâncias programatórias -, defende-se a hipótese de que a expansão do recurso ao argumento consequencialista em juízo pode provocar sua descaracterização operativa em razão da não observação dos limites do sistema jurídico. Pelo viés sistêmico, este argumento reflete uma nova dinâmica dos tribunais na sociedade e pode ser descrito por um modelo de observações multinível. A tese apresenta três diferentes posições de observação sobre o argumento consequencialista. Primeira, a autodescrição da teoria do direito, que gradativamente produz uma distinção semântica relativa ao consequencialismo e ao argumento consequencialista. Segunda, a autodescrição da sociedade brasileira, que como especificação do sistema social global, é dominada pela comunicação dos experts, baseada sobretudo pela forma digital e pelos desdobramentos da economização; e que pode ser refletida a partir de metacódigos como inclusão/exclusão e risco/perigo. Terceira, a autodescrição dos tribunais, que podem ser notados, simultaneamente, tanto como organizações centrais do sistema jurídico quanto como organizações periféricas, cada vez mais atuantes nos sistemas político e econômico. Sob esta perspectiva, correlaciona-se a uma pesquisa empírica referente ao comportamento decisório do Supremo Tribunal Federal a partir do marco do texto constitucional de 1988 em sede de controle concentrado de constitucionalidade de casos de direitos econômicos. As três diferentes posições de observação e a pesquisa empírica possibilitam o exame do funcionamento dos tribunais na sociedade e de como o direito brasileiro lida com questões produzidas por seu entorno, sem a perda de sua precípua função de tomada de decisões.