Da reserva do possível como limite da discricionariedade jurídica

• Autor(a) principal: Alfaia, Fábio Lopes
• Data de Publicação: 2020
• Tipo de documento: Dissertação
• Idioma: por
• Título da fonte: Biblioteca Digital de Teses e Dissertações da USP
• Texto Completo: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-03052021-022039/
• topic: 22 of the LINDB; Art. 22 da LINDB; Discricionariedade Jurídica; Legal Discretion; Normative Postulate; Possible Reserve; Postulado Normativo; Reserva do Possível

O empoderamento da figura dos aplicadores do Direito institucionalmente autorizados, materializado em uma reconhecida liberdade adjudicatória na resolução dos conflitos humanos frente a enunciados normativos cuja característica de textura aberta é um fato inarredável da modernidade, propicia um grau e extensão aos quais se impõe o reconhecimento da discricionariedade como um fato intermitente da prática jurídica. É de rigor reconhecê-la como uma construção decorrente da dinâmica da atividade intelectual interpretativa do ordenamento, sendo que não possui limites ontológicos em si, salvo os extraídos dos enunciados semânticos do texto, devendo ser identificados os limites postos pela dogmática jurídica analítica, dentre os quais se apresenta o postulado normativo da reserva do possível por meio do artigo 22 do Decreto-lei n. 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), introduzida pela Lei Federal n. 13.655/2018. Antes considerada uma circunstância fática delimitadora no processo argumentativo de tomada das decisões jurídicas, a reserva do possível se apresenta como norma jurídica estruturante e condicionante da interpretação de regras e princípios de direito público e, por conseguinte, da discricionariedade de julgadores, gestores públicos, órgãos de controle e demais agentes do sistema, notadamente na seara da efetividade de direitos fundamentais sociais. Para esta abordagem, buscou-se promover sucinta análise das premissas e sentidos dos conceitos de discricionariedade jurídica e de reserva do possível, além de comentários às concepções jusfilosóficas de Scott J. Shapiro e de Humberto Ávila, adequadas para as propostas deste trabalho, e ao artigo 22 da LINDB em seus contornos gerais. A metodologia deste trabalho irmana-se ao positivismo jurídico nas linhas clássicas de Hans Kelsen e de H.L.A. Hart e busca subsídios para uma compreensão científica e institucionalmente adequada da teoria da decisão jurídica.