Responsabilidade do credor pelo controlo

• Autor(a) principal: Valentim, Nuno Miguel Valagão
• Data de Publicação: 2018
• Tipo de documento: Dissertação
• Idioma: por
• Título da fonte: Repositório Científico de Acesso Aberto de Portugal (Repositórios Cientìficos)
• Texto Completo: http://hdl.handle.net/10451/37225
• topic: Direito das sociedades; Direito das obrigações; Responsabilidade civil; Credor; Controlo; Teses de mestrado - 2018; Direito

O presente trabalho escrito ≪Responsabilidade do Credor pelo Controlo» tem como principal objetivo, identificar problemas associados à possibilidade de ingerência do credor enquanto financiador da sociedade mutuária. O credor no exercício da sua influência poderá agir, na pendência de uma situação de insolvência iminente, recorrendo e impondo vários comportamentos lesivos da mutuária, entre os quais, por exemplo, exigir um administrador nomeado pelo credor (que controla o vencimento do empréstimo) ou, até mesmo, impondo cláusulas contratuais mais exigentes, conduzindo a mutuária a uma situação de insolvência. Não se trata de analisar a legitimidade do credor em exigir o cumprimento das obrigações por parte da mutuária, mas sim de analisar possíveis condutas lesivas à mutuária, questionando se não existe entre credor e mutuária, uma relação especial, derivada de cláusulas contratuais, que colocam à disposição do credor um exercício fático de influência, impondo aos administradores da sociedade mutuária vários comportamentos, suscetíveis de causar danos. A situação sub-judice enquadra-se na Teoria da Agência, afigurando-se cada vez mais ténue a separação entre o papel dos equity holders, (sócios/acionistas) das sociedades e dos seus financiadores externos, mormente no que toca à influência que estes são suscetíveis de produzir no governo daquelas. No contexto atual de crise financeira e de consequente escassez de fontes de financiamento com que as empresas vivem o seu dia-a-dia, não é raro assistir-se a uma subordinação das mesmas perante os seus potenciais e efetivos financiadores. Assim, e porque, muitas das vezes, estas empresas carenciadas de liquidez ou simplesmente habituadas a socorrerem-se ao financiamento por contração de dívida, conduzem à ingerência dos seus credores na sua própria gestão, por imposição negocial desses, que se movem e agem como um verdadeiro administrador com o fundamento da monitorização da dívida e do seu cumprimento. Essa ingerência pode efetivar-se através de instrumentos diversos, cada vez mais sofisticados e criativos, celebrados não só no momento da concessão de crédito como durante o seu incumprimento. Não raras vezes, tanto a existência como os termos econdições em que esses instrumentos são celebrados são do completo desconhecimento dos proprietários das sociedades financiadas. Existem situações em que a influência dos credores chega a ser tão forte (e até de terceiros com quem tem relações contratuais) que os possibilita a posicionarem-se lado a lado com os equity holders e os administradores das sociedades que eles mesmos financiam. Contudo, nem as regras jurídico-societárias positivas, nem o sistema (clássico) de corporate governance estão preparados para enfrentar esta problemática crescente, revelando-se urgente a criação de regras e mecanismos tanto jus-societários como de corporate governance externa (que alguns apelidam de debt governance), que sejam aptos a dirimir os desequilíbrios e os conflitos consequentemente originados. A escolha do presente tema para Dissertação de Mestrado, tem por objetivo identificar as situações de facto, associados ao exercício do controlo por parte do credor, quando este é excessivo e arbitrário e, por outro lado, mencionar soluções e mecanismos de reação do direito, tanto na nossa lei como na jurisprudência e doutrina estrangeiras, tendo por base o comportamento lesivo do credor controlador, através do instituto da responsabilidade civil por administração de facto. A presente Dissertação procura ainda fundamentar uma possível construção dogmática para a existência da relevância do controlo económico, dando o exemplo de diversas decisões jurisprudenciais, que fazem referência ao poder de influência efetuado pelos credores. Acresce que, o exercício do controlo é ainda evidente nas situações de insolvência, quando o credor é colocado numa situação de conflito de interesses, sendo que o mesmo, poderá estar numa situação de esvaziamento do direito de voto, exercendo o sentido de voto contra um processo de reestruturação de uma sociedade contra quem detém créditos, com o objetivo de conduzir essa mesma sociedade a uma situação de insolvência, de forma a verificar-se o default e receber o prémio por ter celebrado um contrato de seguro, vulgarmente conhecido como swap. Estes são os problemas fundamentais que a presente Dissertação tem como objetivo dar resposta a um controlo de facto efetuado pelo credor, de forma a conseguir efetivar uma responsabilidade pelo exercício de influência na gestão da sociedade controlada, por via da administração de facto.