Controle jurisdicional da discricionariedade administrativa no Brasil : da erosão da legalidade à usurpação da legitimidade

• Autor(a) principal: Nascimento, António Rodrigues do
• Data de Publicação: 2019
• Tipo de documento: Dissertação
• Idioma: por
• Título da fonte: Repositório Científico de Acesso Aberto de Portugal (Repositórios Cientìficos)
• Texto Completo: http://hdl.handle.net/10451/41648
• topic: Direito administrativo; Discricionariedade administrativa; Controle judicial; Princípio da legalidade; Separação de poderes; Ponderação judicial; Brasil; Teses de mestrado - 2019; Direito

A discricionariedade administrativa no Brasil reflete o paradoxo do sistema constitucional de administração executiva baseado na concepção rígida da separação de poderes (modelo francês), porém, submetido ao controle de uma jurisdição universal e ilimitada (judicial review). Conduzida sob o enfoque do realismo jurídico analítico, utilizando-se da revisão bibliográfica e de casos julgados, a investigação revela como as teses da corrente prevalente da doutrina de direito administrativo, condicionada à colonialidade do saber, foram desconectadas do direito constitucional positivo (discurso das fontes) para servir de fundamentos aos enunciados prescritivos do controle jurisdicional (discurso dos intérpretes) que excede os limites da separação funcional de poderes e da legalidade. São identificadas três fases do controle jurisdicional no período republicano, correspondentes ao grau de amplitude e intensidade: controle restrito, controle amplo e controle extremo. A fase do controle restrito (1889-1980) caracteriza-se pela deferência do Poder Judiciário diante do mérito do ato discricionário, restringindo-se à verificação da legalidade ou da ilegitimidade por abuso de poder ou desvio de finalidade. A fase do controle amplo, iniciada no final dos governos militares (1964-1985), caracteriza-se pelo deslocamento do tema da discricionariedade administrativa, até então situado pela doutrina no terreno da política, para o campo da interpretação, restringindo-se a problematização aos conceitos jurídicos indeterminados e à tese da “redução a zero” pela “solução ótima”, sujeita à valoração do controle. A fase do controle extremo, iniciada na vigência da Constituição de 1988, caracteriza pela influência do neoconstitucionalismo e do pós-positivismo. A doutrina passa a justificar o controle com base em princípios constitucionais explícitos ou implícitos, sujeitos à ponderação in concreto. A falta de densificação do conceito jurídico de princípios, de critérios de identificação objetiva destes e de seus respectivos conteúdos jurídicos permite ao controle substituir a discricionariedade administrativa pela discricionariedade judicial, como demonstram os casos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, causando prejuízos à gestão pública e aos agentes titulares de competências discricionárias sujeitos à imputação de improbidade administrativa por atos que atentam contra princípios da Administração, nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa).