Cláusulas de knock for knock em contratos de construção de infraestrutura: contribuições jurídicas

• Autor(a) principal: Nascimento, Marcos de Sá
• Data de Publicação: 2020
• Tipo de documento: Dissertação
• Idioma: por
• Título da fonte: Biblioteca Digital de Teses e Dissertações da USP
• Texto Completo: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-02052021-231238/
• topic: Administração de risco; Agreements; Atypical clauses; Cláusula contratual; Construction; Contrato comercial -- Brasil; Infrastructure; Knock for knock clause; Reparação do dano; Risk allocation

A presente dissertação examina a recepção da chamada cláusula de knock for knock no direito brasileiro. Trata-se de uma cláusula atípica presente nos contratos de construção de infraestrutura, contratos atípicos que desenvolveram lógica própria apartada da empreitada comum. Precipuamente, por meio dessa cláusula, as partes alocam alguns riscos decorrentes do contrato, indicando, de antemão, a responsabilidade por danos futuros. De maneira concreta, as partes pactuam, de modo recíproco, que cada uma manterá a outra indene das consequência de todos os danos que venham a incidir sobre seu pessoal ou seu maquinário. Com essa determinação objetiva, barateiam-se os custos decorrentes de seguros, já que as apólices não precisarão cobrir danos causados por partes diferentes ao mesmo equipamento. Evita-se, ademais, disputas futuras para a correta imputação do causador do dano. Apesar de seu racional econômico delineado, essa cláusula, num primeiro momento, parece encontrar resistência no direito positivo brasileiro, que preceitua que, aquele que comete dano a outrem, deve reparar. A questão é complexa, pois o direito contratual tem capacidade de promover a distribuição de bens por meio de sua legislação. É necessário entender quais condutas podem ser ensejadas com a determinação da validade da cláusula de knock for knock. O referencial legislativo que ampara essa cláusula é mínimo e não evoca seu conteúdo expressamente. Entretanto, podemos encontrar semelhança entre ela e a chamada cláusula de não indenizar, na medida em que ambas afastam o dever de indenizar. Disso não decorre que são capazes de excluir integralmente a responsabilidade das partes, restando ainda algumas obrigações. Apresentam semelhanças com a disciplina da transação e encontram amparo na existência de outras cláusulas que naturalmente limitam o dever de reparação. Avaliando-se a jurisprudência estrangeira, onde a cláusula possui maior histórico, identificamos que seus efeitos são considerados inválidos nas hipóteses de danos causados por culpa grave ou dolo. Esse entendimento também é sustentado no país. Destaca-se ainda a necessidade de a redação da cláusula ser clara o suficiente, a ponto de não ensejar dúvidas de que as partes abriram mão do recebimento de indenização por danos ao seu pessoal e seu maquinário.