O software como mercadoria e sua distinção da propriedade intelectual: uma revisão dos conceitos de circulação e de mercadoria

• Autor(a) principal: Brandão Junior, Salvador Cândido
• Data de Publicação: 2021
• Tipo de documento: Tese
• Idioma: por
• Título da fonte: Biblioteca Digital de Teses e Dissertações da USP
• Texto Completo: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-14072022-094750/
• topic: Cloud computing; Computação em nuvem -- Brasil; Direito Comercial -- Brasil; Direito Tributário -- Brasil; ICMS; Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços -- Brasil; Mercadoria -- Brasil; Propriedade intelectual -- Brasil; Software; Softwares -- Brasil; User license

Esta tese teve como motivação de pesquisa a densa concepção doutrinária acerca do perfil de incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias. A doutrina sustenta não ser possível a incidência do ICMS sobre licença de uso de software por dois argumentos: inexiste circulação, tendo em vista que essa operação permite o uso do produto sem transferir a propriedade intelectual; o software não é mercadoria porque é um bem incorpóreo. Diante desse cenário, o objetivo desta pesquisa foi investigar o perfil de incidência do imposto, analisando seus pressupostos para fins de encontrar os conceitos de operação, circulação e mercadoria e confrontá-los com essa concepção doutrinária. Para isso, foi necessária uma investigação histórica da implementação do ICM no sistema tributário, bem como do conceito de mercadoria no direito comercial, investigando-se também a natureza jurídica do software, para fins de demonstrar que o produto não se confunde com a propriedade intelectual, evidenciando que o objeto do negócio jurídico é a mercadoria, o software-produto, e não o direito autoral. Como resultado da pesquisa, detectou-se a diferença entre produto e propriedade intelectual, e constatou-se que o perfil de incidência do imposto é gravar todas as operações com mercadorias que circulam no mercado até atingir o consumo. Para alcançar esse objetivo, o constituinte elegeu como critério material a realização de operações, desvinculando a incidência de alguma forma jurídica específica. Assim, para a caracterização do fato gerador, é irrelevante a natureza jurídica da operação, basta que seja um ato jurídico capaz de proporcionar a circulação de uma mercadoria desde a fonte de produção até o consumidor final. Quanto à circulação, transferir ou não a propriedade intelectual é irrelevante para a caracterização da incidência do imposto, que deve se dar sobre operações que tenham por efeito circular mercadorias, e não sobre o próprio direito autoral. O ICMS não incide sobre transferência de propriedade, mas sim sobre qualquer etapa do ciclo econômico de uma mercadoria até atingir o consumidor. A investigação também apurou que o enunciado da Súmula 166 do STJ, bem como o resultado do julgamento do tema de repercussão geral 1099 pelo STF, não reflete os casos julgados na origem, evidenciando o equívoco no argumento de que o ICMS não incide nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Quanto à mercadoria, também foi constatado que o conceito do direito privado é aberto, admitindo bens móveis corpóreos ou incorpóreos, bastando que a coisa tenha como destinação a especulação no mercado. A conclusão é que a doutrina que sustenta a não incidência do imposto sobre licença de uso de software analisa a questão da perspectiva da propriedade intelectual, quando deveria ser da circulação da mercadoria. A incidência do imposto sobre a licença de uso de software-produto é possível, pois se encaixa no conceito de operações eleito pelo constituinte. A licença de uso de software-produto é uma operação capaz de circular uma mercadoria, configurando o download ou a computação em nuvem apenas maneiras diferentes de entregar o mesmo produto.