Os factos do direito

• Autor(a) principal: Ferreira, Pedro Tiago da Silva
• Data de Publicação: 2016
• Tipo de documento: Dissertação
• Idioma: por
• Título da fonte: Repositório Científico de Acesso Aberto de Portugal (Repositórios Cientìficos)
• Texto Completo: http://hdl.handle.net/10451/26146
• topic: Teoria do direito; Filosofia do direito; Teses de mestrado - 2016; Direito

O objetivo deste estudo é lançar e desenvolver um argumento segundo o qual o Direito é totalmente composto por factos. Este argumento não é original, nem tão-pouco desconhecido da generalidade dos autores que se debruçam sobre as temáticas da Teoria e da Filosofia do Direito, mas cremos que algumas das suas características e, naturalmente, das suas implicações ainda não foram satisfatoriamente compreendidas, o que se deve, no nosso entender, em parte ao facto de as bases para um entendimento ontológico do Direito como sendo uma realidade completamente factual não serem especificamente jurídicas. Dito por outras palavras, é a partir do trabalho de autores que não se debruçam diretamente sobre o Direito que se começa a perceber não que o Direito não pode ser separado daquilo a que tradicionalmente se chama «matéria de facto», mas sim que o Direito é, considerado em si mesmo, facto. Ora, a diferença entre uma conceção do Direito como sendo inseparável dos factos, tese que uma fação importante de autores pós-positivistas não tem dificuldade em reconhecer, e uma conceção do Direito como sendo, efetivamente, facto, não consiste nem numa subtileza, nem num mero jogo terminológico. Este trabalho é dedicado, precisamente, a elucidar esta diferença entre ambas as conceções sem, no entanto, recorrer a um método comparativo, ou seja, a exposição não consistirá numa avaliação dos méritos de cada uma das conceções com o intuito de demonstrar as razões pelas quais a segunda é melhor do que a primeira. Pelo contrário, toda a exposição assume que conceber o Direito como facto explica cabalmente a natureza do Direito, e é um ponto de partida para discutir outros detalhes filosoficamente obscuros da realidade jurídica, e, por isso, encetamos uma análise dos pressupostos sob os quais a conceção do Direito como sendo uma realidade integralmente factual assenta. Esses pressupostos passam, em primeiro lugar, por debater a natureza do conceito designado através do termo «facto». O Capítulo 1 é dedicado a factos brutos e ao papel que a intenção desempenha quando o facto bruto seja resultado da produção de um ato físico voluntário. O Capítulo 2 debruça-se sobre factos mentais. Esta distinção demonstra, desde já, que arguir que todo o Direito é facto não implica defender qualquer tese niilista contra a possibilidade de existência de uma realidade normativa. Pelo contrário, essa realidade normativa encontra-se muito presente na vida do Direito, mas, ao contrário do que é assumido e entendido pela maioria dos autores, não é uma realidade do dever-ser, uma espécie de tertium genus entre o factual e o ficcional. O normativo é uma valência do factual, inserindo-se na categoria de factos mentais. No Capítulo 2 esclarecemos igualmente em que circunstâncias é que certos factos mentais, como regras jurídicas, poderão pertencer ao domínio do dever-ser, mas uma das coisas que pretendemos demonstrar ao longo do argumento é que factos mentais, tomados em si mesmos, são realidades da ordem do ser, e não do dever-ser. Distinguidos os tipos de factos mais importantes para a vida do Direito, no Capítulo 3 desenvolvemos um argumento segundo o qual o pensamento humano debruça-se metodologicamente de igual forma sobre todo o tipo de factos, brutos ou mentais. Este argumento é importante porque os juristas, académicos e praticantes, pensam o Direito de forma unitária, ou seja, é nossa contenção que, independentemente de qual a sua conceção da natureza do Direito, todos os juristas tratam aquilo que é tradicionalmente designado pela expressão «matéria de facto» da mesma forma, e com o mesmo rigor, com que tratam aquilo que é tradicionalmente designado através da expressão «matéria de Direito». Isto significa não que põem o mesmo empenho no apuramento dos factos brutos relevantes para o caso concreto que põem na interpretação de certos factos institucionais como as regras jurídicas (este grau de empenho depende do zelo profissional de cada um), mas sim que, para se resolver uma questão de Direito, o tipo de pensamento analítico que há que encetar sobre a «matéria de facto» é idêntico ao que incide sobre a «matéria de Direito». Conceber todo o Direito como sendo facto, bruto e mental, implica demonstrar que a forma que os seres humanos têm de pensar sobre estes dois tipos de factos é idêntica. O Capítulo 4 é uma exploração, com algum detalhe, de uma circunstância resultante do corolário do argumento do Capítulo 3; na medida em que pensamos sobre factos brutos e mentais da mesma forma, a maneira através da qual elucidamos o significado de termos concretos e abstratos é, também, idêntica entre si. O argumento apresentado neste Capítulo é importante porque ajuda a explicar as razões pelas quais algumas das definições atualmente existentes de termos e expressões jurídicos são deficitárias, apontando o caminho que, no nosso entender, deve ser seguido para se elucidar convenientemente os termos e expressões que fazem parte do vocabulário jurídico, ao mesmo tempo que distingue entre termos e expressões que cumprem o seu papel característico em conclusões de Direito e termos e expressões cujo papel característico aparece na descrição de factos institucionais. O Capítulo 5, não sendo uma conclusão (algo que, de resto, aparece após esse mesmo Capítulo), pretende ser um capítulo aglutinador das várias linhas de pensamento desenvolvidas nos quatro Capítulos anteriores, propondo uma conceção de «norma jurídica» que, no nosso entender, não é totalmente original, embora os moldes em que a mesma é exposta o sejam porque a mesma efetua um corte radical entre regra legal, ou consuetudinária, por exemplo, e norma jurídica, que tem como característica principal, de acordo com a conceção avançada, o ser sempre individual e concreta e criada por quem tenha a responsabilidade de tomar um ato de decisão jurídico. Com efeito, somos da opinião de que «regra» e «norma» não devem ser usados como sinónimos, mas sim como termos de arte que distingam entre uma injunção ou permissão retirada de uma fonte do Direito e uma declaração que diga, numa situação concreta, a que é que determinado indivíduo se encontra adstrito, i.e., que conduta é que deve realizar tendo em conta a sua situação concreta.