A protecção ao nascituro na Constituição, na legislação ordinária e na moderna jurisprudência portuguesa e brasileira: Análise comparativa

• Autor(a) principal: Martinez de Campos, Mónica
• Data de Publicação: 2015
• Outros Autores: Costa, Eva Dias
• Tipo de documento: Artigo
• Idioma: por
• Título da fonte: Repositório Científico de Acesso Aberto de Portugal (Repositórios Cientìficos)
• Texto Completo: http://hdl.handle.net/11328/1385
• topic: Direitos fundamentais; Direitos de personalidade; Capacidade; Proteção do nascituro; Danos morais; Fundamental rights; Personality; Capacity; Unborn child; Moral damages

O Código Civil português determina que a personalidade jurídica se adquire no momento do nascimento completo e com vida e, no que respeita à capacidade jurídica ou capacidade de gozo (por contraposição à capacidade de exercício, que se adquire com a maioridade), prescreve que esta consiste na suscetibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito de direitos e obrigações. O ordenamento jurídico português confere alguma proteção ao nascituro – e até ao concepturo – mas (com exceção das limitações legais à licitude da interrupção voluntária da gravidez), fá-la depender do posterior nascimento completo e com vida. Não obstante, a melhor doutrina portuguesa vem defendendo que a ordem jurídica não pode negar o facto evidente de que, face à realidade biológica, o nascituro e a criança nascida são idênticos. O ordenamento jurídico brasileiro vai muito mais longe do que o luso na proteção ao nascituro. Na verdade, uma interpretação sistemática e evolutiva do texto constitucional brasileiro e dos demais dispositivos infraconstitucionais obriga a concluir que ao ser humano, desde sua concepção, devem ser assegurados o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de o colocar a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. O Código Civil brasileiro, no artigo 2º, dispõe que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, sendo certo que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Neste contexto, é objetivo deste trabalho a análise comparativa acerca da proteção que os ordenamentos jurídicos, português e brasileiro, dão ao nascituro. Propõe-se ainda o cotejo direto entre a jurisprudência dos dois países irmãos, utilizando-se como exemplos o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça brasileiro no recurso especial n° 399.028 - sp (2001/0147319-0), publicado a 23.06.2003, e o proferido Supremo Tribunal de Justiça português a 03.04.2014, no processo 436/07.6TBVRL.P1.S1, 2ª Seção. Em ambos, estava em causa uma indemnização por responsabilidade civil por morte a favor de um nascituro, neles se discutindo, entre outras questões, a respetiva personalidade e capacidade jurídicas. No primeiro dos aludidos arestos o Supremo Tribunal de Justiça brasileiro entendeu que o nascituro também tem direito a uma indemnização por danos morais em consequência da morte do pai, embora a circunstância de não o ter conhecido em vida tenha influência na fixação do quantum. Por sua vez, na citada decisão Supremo Tribunal de Justiça português tomou posição no sentido de que o artigo 66.º, n.º 1, do CC deve ser entendido como referindo-se à capacidade de gozo e não propriamente à personalidade jurídica, uma vez que o reconhecimento da personalidade de seres humanos está fora do alcance e da competência da lei, seja ela ordinária ou constitucional.