O poder geral de cautela no novo código de processo civil

• Autor(a) principal: Rodrigues, Luana Huber
• Data de Publicação: 2018
• Tipo de documento: Trabalho de conclusão de curso
• Idioma: por
• Título da fonte: Repositório Institucional da UFRGS
• Texto Completo: http://hdl.handle.net/10183/230963
• topic: Tutela cautelar; Princípio constitucional; Processo civil; New Civil Procedure Code; Constitutional principles; Limitations; Nature; Precautionary guardianship; General power of caution

O Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105/2015) trouxe consideráveis alterações relativamente à tutela cautelar, dentre as quais merecem destaque a supressão do processo cautelar, o qual estava previsto no Livro III (“Do Processo Cautelar”) do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869/1973). O ordenamento hoje vigente passou a incluir a tutela cautelar no âmbito das tutelas provisórias de urgência, ao lado da tutela antecipada, trazendo, ainda, como regra geral a atipicidade das medidas cautelares, de forma a ampliar a incidência do poder geral de cautela conferido ao magistrado. Em que pese as alterações trazidas pelo novo ordenamento, em sua maioria, tenham sido bem recebidas pela doutrina, ainda que tenham sido realizadas críticas quanto à equivocada terminologia da tutela antecipada, muitas dessas críticas surgiram em razão da supressão da regulamentação quanto às tutelas cautelares típicas, ao argumento de que a ampliação dos poderes gerais de cautela poderia conferir ao juiz maior discricionariedade em sua atuação, de forma a gerar eventuais decisões arbitrárias. A partir desse contexto, o presente trabalho visa à análise dos limites e da extensão do poder geral de cautela conferido ao julgador. Para tanto, serão analisadas, de forma sucinta, as alterações trazidas pela legislação e a forma como foram recepcionadas pela doutrina. A fim de adentrar propriamente no tema do poder geral de cautela, é imprescindível a análise das teorias acerca da natureza da tutela cautelar, bem como da verificação se tal poder é dotado ou não de natureza discricionária. Nesse sentido, conceituar a tutela cautelar como instrumento do processo, em adesão à doutrina clássica, ou como direito subjetivo da parte, de acordo com o posicionamento defendido por Ovídio Baptista da Silva, diz respeito ao grau de amplitude que se quer conferir a este poder do julgador. Assim, considerados tais apontamentos teóricos, serão verificadas as limitações ao poder geral de cautela, tanto pelo entendimento doutrinário quanto pela forma pela qual os tribunais têm aplicado essas limitações, as quais são decorrentes não somente do capítulo do Código de Processo Civil relacionado à matéria, mas também das normas constitucionais e processuais em geral. Como a tutela de urgência, cautelar ou antecipatória, decorrem da necessidade constitucional de garantia da efetividade e do acesso à justiça, será analisada a relação do poder geral de cautela com os princípios constitucionais, bem como a forma pela qual esse poder conferido ao julgador pode atuar no atendimento desses princípios e no resguardo da futura concretização de direitos fundamentais.