Direito antidiscriminação

• Autor(a) principal: Silva, Saulo Aparecido da
• Data de Publicação: 2017
• Tipo de documento: Dissertação
• Idioma: por
• Título da fonte: Repositório Científico de Acesso Aberto de Portugal (Repositórios Cientìficos)
• Texto Completo: http://hdl.handle.net/10451/39956
• topic: Direito internacional; Direitos humanos; Direitos sociais; Teses de mestrado - 2017; Direito

O tema do presente trabalho é Direito Antidiscriminatório. A pesquisa tem por objetivo esclarecer a fundamentalidade de um dado sistema jurídico antidiscriminatório para revelar quais são os elementos que contribuem para a sua formação. Por outro lado, o estudo permitiu estabelecer os contornos do seu âmbito de valência e os elementos de ligação da sua pertença ao sistema jurídico mais geral que o acolhe. Isso significa dizer que o Direito Antidiscriminação é um subsistema que se encontra contido em um outro sistema jurídico maior e, esta relação se estabelece por dependência necessária entre ambos. As razões dessa dependência são explicadas pela vocação das normas jurídicas que são diferentes entre si, outra razão é a finalidade das normas, também estas distintas e por último a função das normas, que logicamente, também são distintas. Assim, quando estas normas são agrupadas dentro de um sistema, passam a atender a designação política que as idealizou. A análise dogmático analítica relativamente a categoria jurídica discriminação demonstrou que quando o ato discriminatório se efetiva na realidade social, ele se caracteriza como uma forma de agressão às bases de proibição de discriminação, como são os casos de raça, sexo, religião, etc. A causa da agressão é um dos motivos que são ligados às bases de discriminação, estes motivos atraem discriminação, porque servem de base para o comportamento separatista, excludente, diferenciador entre pessoas ou grupos de pessoas. A teoria que foi colocada em teste é a de Kaithan, que considera que uma norma de direito antidiscriminação necessita satisfazer quatro condições necessárias: - As condições pessoais: A norma em causa deve exigir alguma conexão entre a ação ou omissão proibidas, por um lado, e certos atributos ou características que as pessoas destinatárias dessa norma têm, que são os chamados de motivos, por outro lado. O conjunto desses motivos é aqui denominado bases de discriminação proibidas para o efeito erga omnes, referente à sociedade como um todo que está abrangida pela vigência da norma antidiscriminatória e bases de discriminação protegida para o efeito erga singuli, referente a pessoa ou a um grupo de pessoas, beneficiárias do direito antidiscriminatório. As condições dos Grupos Cognatos: As bases protegidas devem ser capazes de classificar as pessoas em mais de uma classe de pessoas ou "grupos". A Condição da desvantagem Relativa: De todos os grupos definidos por uma determinada base na ordem universal, os membros de pelo menos um grupo deve ser significativamente mais propenso a sofrer permanente desvantagem substancial do que os membros de, pelo menos, um outro grupo cognato. A Condição da Distribuição Excêntrica: A norma que impõe um dever jurídico antidiscriminatório deve ser concebida de tal forma que seja suscetível de distribuir os benefícios tangíveis não remotos em questão para alguns, mas não todos, os membros do grupo beneficiário pretendido. Os resultados do teste apontam para o encontro das bases de discriminações proibidas positivadas nas três convenções com os elementos das descrições da teoria acima citada. O plano jurídico escolhido para a investigação foi o dos sistemas das convenções internacionais específicas de direitos humanos internacionais regionais da Europa, das Américas e da África. A argumentação utilizada se ampara no foco aos princípios de direito que embasam e se alinham com a ideia construtivista de elementos estruturantes de uma teoria do Direito Antidiscriminação. A fundamentação teórica foi selecionada com a intenção de contribuir com essa mesma ideia construtivista e permeia toda a parte de teor descritivo do texto. A formulação do texto não tem, contudo, a magnitude de elaborar uma ideia acabada e integral da envergadura de uma teoria geral do Direito Antidiscriminação. Entretanto, os resultados da pesquisa permitem uma pequena contribuição para o esclarecimento dos conceitos de bases de discriminação e motivos de discriminação, inicialmente, separando-os em modelo de objeto jurídico (bases) que demanda proteção jurídica e modelos de causas factuais de agressões (motivos) àqueles objetos jurídicos. A norma antidiscriminatória tem uma função de proteção dos direitos humanos e dentro desta perspectiva, a pesquisa busca, nas convenções internacionais de direitos humanos das américas, da Europa e africana, encontrar quais são as bases de discriminação proibidas que, esses sistemas de direito internacionais regionais, adotam para lhes conceder tal proteção e por quais princípios subjacentes pretendem, aquelas bases de discriminações proibidas, atuar e quais são os reflexos das diferenças entre os três modelos. Os princípios subjacentes norteadores das bases de discriminações proibidas precisam ser entendidos primeiramente dogmaticamente e, num segundo momento, podem ser verificados sob o foco da sociologia jurídica. Dogmaticamente os princípios da igualdade e da dignidade das pessoas tem como quadro de referência a norma jurídica, é dizer: a igualdade das pessoas é percebida nos limites permissíveis da norma jurídica e destes não podem transpassar. A pesquisa revelou ainda, que a cultura jurídica internacional levou a uma situação de reprodução de modelo antidiscriminatório, muito semelhantemente, refletida nos três modelos e, que quando cotejados com a realidade de cada continente, onde supostamente devem ser aplicadas as suas regras, é aí, neste contexto, que se apresentam as diferenças. Para reduzir essa conclusão numa máxima, se poderia dizer: a diferença não é de texto, mas, é de contexto. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem é o modelo mais adequado historicamente e tecnicamente, a servir como paradigma, para qualquer tipo de análise que seja conduzida sobre os modelos americano e africano. Essa foi uma das revelações da pesquisa, porquanto, a busca de suporte na doutrina e na jurisprudência, em termos qualitativos também estão associados ao modelo europeu, quer de forma nacional, quer de forma internacional. O contexto sociológico de cada continente no momento da criação das suas convenções tem influência relativa sobre o texto de cada documento. Não se percebe influência demasiada no caso do contexto das américas e ressalvados os casos particulares de alguns estados africanos, a influência parece ser insignificante. Essa percepção leva a constatação de que o desenvolvimento técnico científico do Direito Antidiscriminação ainda não é uma realidade de planejamento político estratégico, mas sim, uma atividade derivada de demandas sociológicas. Esta derivação de demandas sociológicas pode ser posta em graus de importância decrescente, para o desenvolvimento dos sistemas antidiscriminatórios a partir do sistema americano e depois para o europeu, quanto ao sistema africano, segundo a doutrina, ainda incipiente, ainda não deslanchou a sua marcha desenvolvimentista, quer seja doutrinariamente, quer seja jurisprudencialmente. As preocupações foram de ordem dogmática, sociológica e em algum nível filosófica, a doutrina brasileira acostumada com a chamada Teoria da Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale aconselha que o fenômeno jurídico deve ser conhecido por três diferentes planos, a saber: o fato, o valor e a norma; assim, tendo em conta essa orientação foi considerado que a discriminação é um fato social real, a dignidade da pessoa humana é um valor moral evidentemente de inerência a ela mesma e a norma anti discriminatória tem a função de proteger esse valor, contra as agressões vindas de terceiros. Essa sincronia entre os elementos citados quando funcionam harmonicamente, estão atendendo aos ideais de justiça social, quando não é assim, então entra em ação a justiça judicial, o que cria encargos para todos os envolvidos, tornando a vida mais difícil. O esclarecimento sobre o fenômeno jurídico permite a prevenção de conflitos sociais, logo, a função educacional da Ciência do Direito deve ser também oferecida ao domínio público, como mais uma forma de dar efetividade ao sistema jurídico positivado. Esta é uma das possibilidades da presente pesquisa.